הנשיא (בדימ') א' ברק:
האם "בקביעת התקיימותו של רכיב היעדר הקינטור - כאחד מרכיבי יסוד הכוונה תחילה בעבירת רצח - יש הצדקה להיזקק גם למבחן האובייקטיווי"? זו השאלה אשר הועמדה להכרעתנו בגדרי דיון נוסף זה.
א. העובדות
1. בשנתיים שקדמו לאירוע נשוא העתירה, נהג העותר להתרועע עם אלי בניסטי (להלן - המנוח), בדירתו של המנוח. הם נהגו לעשן סמים. העותר נהג לרכוש סמים מהמנוח. הוא שילם בעדם במזומנים ובכדורי הרגעה שסופקו לו על ידי רופא מטפל. בבוקרו של יום האירוע (3.2.2000) הגיע העותר לבית המנוח בסביבות השעה 09:00. בין העותר למנוח פרץ ויכוח בעניין חובו של העותר למנוח. לאחר מכן תקף המנוח את העותר בראשו. העותר שטף את פניו, התאושש מהמכה, והשניים החלו להשתמש בסמים. רק לאחר זמן מה, בסביבות השעה 13:00, התחדש הויכוח בנושא חובו של העותר למנוח. במהלך הויכוח אמר המנוח לעותר שיבוא לבית הוריו ו"יעשה להם את המוות". בתגובה לדברים אלה, תקף העותר את המנוח בזנב תרמיל פגז מרגמה עשוי מתכת, אורכו 29.5 ס"מ ומשקלו 3.4 ק"ג. העותר הכה את המנוח מכות נמרצות בראשו וכן בחלקים אחרים בגופו. מכות אלו הביאו למותו של המנוח. כנגד העותר הוגש כתב-אישום לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, המייחס לו עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין).
ב. הכרעת בית-המשפט המחוזי
2. בית-המשפט המחוזי (השופטים י' טימור, ש' דברת, ח' סלוטקי), מצא את העותר אשם בעבירה המיוחסת לו. העותר לא כפר בפעולת ההמתה. לטענתו, לא הוכיחה התביעה את יסודות עבירת הרצח לעניין יסוד ה"כוונה תחילה". בית-המשפט לא קיבל טענה זו. נקבע, כי היה נתק זמנים בין הרגע בו המנוח היכה את העותר (סביבות השעה 09:00 בבוקר), לבין הרגע בו היכה העותר את המנוח (סביבות השעה 13:00). בית-המשפט הגיע למסקנה כי התקיימו יסודות ה"כוונה תחילה" האמורים בסעיף 301 לחוק. נקבע כי יסודות ה"החלטה להמית" וה"הכנה" התקיימו. באשר לעניין היסוד השלישי, קרי: היעדר קינטור, נקבע כי אמנם המבחן הסובייקטיבי מתקיים, אך מאידך, ההתגרות שבאה מצידו של המנוח אינה עומדת במבחן האובייקטיבי הדרוש לביסוסו של קינטור. על-כן, פסק בית-המשפט כי התקיים יסוד היעדר הקינטור. עם הרשעתו של העותר ברצח, השית עליו בית-המשפט עונש חובה בגין עבירת רצח, מאסר עולם. על פסק הדין של בית-המשפט המחוזי הגיש העותר ערעור לבית-המשפט העליון.
ג. הערעור לבית-המשפט העליון
3. טענותיו של העותר בערעורו נחלקו לכמה ראשים.
ראשית, נטען כי על-פי ממצאיו של בית-המשפט המחוזי, המנוח הזריק לעותר סמים עובר לביצוע העבירה, ואף לקח מידיו את כדורי ההרגעה, בהם הוא היה מטופל. משכך הם פני הדברים, הרי שלעותר עומד סייג לפליליות מעשיו מסוג שכרות, כאמור בסעיף 34ט לחוק העונשין.
שנית, נטען כי לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי העותר החליט להמית את המנוח.
שלישית, ובכך ענייננו: נטען, כי לאור הממצאים שנקבעו בבית-המשפט המחוזי, התקיים גם יסוד הקינטור האובייקטיבי, ועל-כן יש לזכות את העותר מעבירת הרצח ולהרשיעו בעבירת הריגה. עוד נטען, כי על-פי ההלכה הפסוקה, יש מקום לצמצם את המבחן האובייקטיבי. טענה
רביעית בפי העותר, והיא טענה חלופית, עניינה בגזר-הדין. נטען כי העותר סובל מפיגור שכלי, הוא מוכר על-ידי המוסד לביטוח לאומי בתור נכה בשיעור של 100% בגלל חוסר יכולתו לתפקד, ועל-כן יש לקבוע בעניינו ענישה מופחתת, בהתאם לסעיף 300א לחוק העונשין. המשיבה ביקשה לדחות את כל טענותיו של המערער. לעניין יסוד היעדר הקינטור האובייקטיבי, טענה המשיבה כי המערער אינו מנמק כיצד יש לצמצם את המבחן האובייקטיבי. נוסף על כך אין זה ראוי לסטות מן ההלכה המושרשת המחייבת את העמדתו של הקינטור גם במבחן אובייקטיבי.
4. בית המשפט העליון (ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 448, מפי השופט ג'ובראן, בהסכמת הנשיא ברק והמשנה לנשיא אור; להלן - פרשת ביטון) סמך ידיו על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ודחה את כל טענותיו של המערער. לעניין השכרות, נפסק כי לא נסתרה החזקה לפיה לא היה העותר במצב של שכרות. טענת העותר לפיה סבל מפיגור שכלי ועל-כן יש לנקוט בעניינו ענישה מופחתת, נדחתה בהיעדר תשתית ראייתית. אשר לעניין יסוד היעדר הקינטור, אשר בו ענייננו, נקבע כי על התביעה להוכיח כי מעשה ההמתה לא היה פרי של אובדן שליטה עצמית עקב התגרות. ההלכה הפסוקה פירשה את היעדר הקינטור כמרכיב הכולל שני יסודות במצטבר: יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי. במקרה הנדון היסוד הסובייקטיבי אכן מתקיים. סלע המחלוקת הופנה כולו לשאלת קיומו של היסוד האובייקטיבי, אשר בבחינתו התמקד פסק-הדין.
5. נקודת המוצא לבחינת היסוד האובייקטיבי, היתה כי "בבוא בית המשפט לבחון את היסוד האובייקטיבי אין עליו לשאול האם רוב האנשים במדינת ישראל, בהיותם במצבו של המערער היו אכן נוהגים בהשפעת ההתגרות בדרך קטלנית, אשר בה נהג המערער, שמעשיו מועברים תחת שבט הביקורת השיפוטית, אלא כל שעליו לשאול הוא האם הקינטור, שהופנה כלפי המערער, היה כה רציני, בשים לב לנסיבות המקרה, עד שיש להסיק, שרוב האנשים במדינה, בהיותם בני אדם מן היישוב, היו מתקשים מאד שלא להיכנע להשפעתו, ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית, שבה הגיב המערער" (שם, 461). בהסבירו את היסוד האובייקטיבי ציין השופט ג'ובראן כי:
"עניינו ביצירת ערך נורמטיבי המתבסס על מושג הסבירות, המבקש להציב אמת מידה להבחנה בין התנהגות אנושית שהחברה מוקיעה בחומרה המרבית, לבין התנהגות שהיא מוכנה לשאת כעילה להכרה בנסיבות מקלות על רקע הבנה לקיומן של חולשות הטבע האנושי. זהו בלם ערכי שנועד לכפות נורמה של התנהגות על רקע ההכרה כי יש להשיג באמצעותו תכלית חברתית-ערכית שאי אפשר בלעדיה בחברה תרבותית. המבחן האובייקטיבי תורם לבחינת יסוד הקנטור את התנהגותו של מערער ספציפי במסגרת ניתוח אחריותו האישית בלבד, ומבקש לבחון את התנהגותו לא רק על-פי מהלכי הנפש המיוחדים לו אלא על-פי סטנדרד אנושי ממוצע המניח את קיומן של חולשות אנוש באדם הממוצע. במובן זה מתקיים תהליך של אובייקטיביזציה של האחריות הפלילית האישית בעבירת הרצח בכוונה תחילה, שהוא תהליך ייחודי לעבירה זו, והוא חריג לתפיסת האחריות הסובייקטיבית-האישית, המאפיינת את השיטה העונשית המקובלת" (עמ' 460).
השופט ג'ובראן הדגיש כי:
"המבחן האובייקטיבי, אשר הפך ברבות הימים לאבן יסוד בפסיקת בית-משפט זה, שאין להרהר אחריו, הוא מבחן בלעדיו-אין, שכן הוא נועד להשגת תכלית חברתית-ערכית שאלמלא היא הרי שאין אפשרות לקיומם של חיים נורמטיביים ותקינים. בעזרתו ובסיועו של מבחן זה קובע בית-המשפט נורמות התנהגות כופות, שבהן הוא מעצב את דמותו של האדם מן היישוב ואת תגובתו הצפויה (ראה פרשת וייצמן [10], בעמ' 589) כך שגישתו של בית-משפט זה הינה כי במסגרת החקיקה הקיימת אין זה ראוי לסטות מן ההלכה המושרשת המחייבת העמדתו של הקנטור גם במבחן האובייקטיבי" (שם).
6. בפנותו לנסיבותיו של המקרה שלפניו קבע השופט ג'ובראן כי אין מחלוקת בין הצדדים שהיסוד הסובייקטיבי התקיים. לדעתו לא התקיים בעותר היסוד האובייקטיבי. הוא ציין כי העותר היכה בחוזקה את המנוח. זאת רק בשל העובדה לפיה המנוח דרש ממנו כי יחזיר לו את חובו. נקבע כי דרישת סילוק החוב אינה מהווה קינטור רציני עד שרוב האנשים, בהיותם מן היישוב, היו נוהגים כפי שנהג העותר. יתרה מכך, דרישה זו אינה מהווה כלל ועיקר קינטור ואפילו לא רצון להתגרות, שכן אין בכך כדי לעורר סערת רגשות אשר תתחולל בקרבו ותגרום לו לאבד את שליטתו. מכאן, גזר השופט ג'ובראן את מסקנתו כי "גם ובהנחה שאכן יש לראות במעשהו של המנוח כמגיע עד כדי התגרות, הרי שאופן תגובת המערער אינו עומד ביחס סביר למידת הקינטור " (שם, שם). השופט ג'ובראן נתן דעתו לנתק הזמנים אשר התרחש בין המכה שהיכה המנוח את העותר לבין תקיפת העותר את המנוח בציינו:
"... לא היה במכה שהיכה המנוח את המערער כדי לעורר את חמתו של זה, ... []השימוש בסמים, אשר התרחש בין שני אירועי האלימות הפיזית הן מצידו של המערער והן מצידו של המנוח, גרם לניתוקה של ההתגרות מבחינת עיתויה ממעשה הקטילה, אשר הותירה בידי המערער פסק זמן על-מנת להתקרר ברוחו ולרכוש שליטה עצמית מחודשת על מעשיו (שם, 462).
משנקבע כך, נדחתה טענת העותר לפיה התקיים המבחן האובייקטיבי לעניין הקינטור, והערעור על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי נדחה.
7. העותר הגיש (ביום 22.2.2004) עתירה לקיומו של דיון נוסף בעניינו. ביום 3.10.2004 החליט המשנה לנשיא א' מצא על קיומו של דיון נוסף. הוא הוגבל "לשאלה אם בקביעת התקיימותו של רכיב היעדר הקינטור - כאחד מרכיבי יסוד הכוונה תחילה בעבירת רצח - יש הצדקה להיזקק גם למבחן האובייקטיווי". הודגש, כי טיעוני הפרקליטים בדיון הנוסף יתבססו על קביעת בית-המשפט, לפיה "העותר קונטר על-ידי המנוח (במשמעות הסובייקטיבית) סמוך לפני מעשה ההמתה".
ד. טענות בדיון הנוסף
1. טענות העותר